Die Leistung von Überzeitarbeit ist gemäss Arbeitsgesetz grundsätzlich zwingend mit 125 Prozent zu bezahlen. Der Gesetzgeber hat dazu lediglich zwei Ausnahmen vorgesehen: Wenn Überzeitarbeit durch Freizeit von gleicher Dauer ausgeglichen wird oder wenn ein Arbeitnehmer weniger als 61 Überzeitstunden pro Kalenderjahr leistet. Dies hat das Bundesgericht mit Urteil vom 16. März 2000 erstmals festgehalten und entsprechend einen vertraglichen Verzicht auf die 125-prozentige Überzeitentschädigung als unbeachtlich erklärt.
Überstunden oder Überzeit?
Die zwischen der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit und der wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 45 bzw. 50 Stunden gemäss Arbeitsgesetz (ArG) geleisteten Stunden sind Überstunden. Die darüber hinaus geleisteten Stunden bezeichnet man als Überzeit. Diese Unterscheidung ist insofern von Bedeutung, als auf den 25-prozentigen Zuschlag bei der Auszahlung von Überstunden schriftlich verzichtet werden kann. Im vorliegenden Fall ging es aber um die Frage der Entschädigung von Überzeit. Die Parteien waren sich einig, dass die Arbeitnehmerin insgesamt 589 Überzeitstunden geleistet hatte. Nicht einig waren sie sich hingegen betreffend deren Bezahlung.
Zwingende Natur der Überzeitentschädigung
Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmern für die Überzeitarbeit einen Lohnzuschlag von wenigstens 25 Prozent auszurichten, dem Büropersonal sowie den technischen und anderen Angestellten, mit Einschluss des Verkaufspersonals in Grossbetrieben des Detailhandels, jedoch nur für Überzeitarbeit, die 60 Stunden im Kalenderjahr übersteigt (ArG 13/1).
Das Bundesgericht hatte die Frage zu klären, in welchem Umfang der Arbeitgeber die Überzeitarbeit zu entschädigen hat. Entgegen der Ansicht mehrerer Rechtsgelehrter, welche einzig den Lohnzuschlag von 25% als zwingend betrachten, beurteilte das höchste Gericht auch die Ausrichtung des Grundlohnes als zwingend. Dies entspreche dem Sinn und Zweck des Gesetzes, denn im Gesetzestext spreche nichts für die Annahme einer dispositiven Bestimmung und zudem sei bereits in der Botschaft des Bundesrates von 1960 festgehalten, dass der Arbeitnehmer grundsätzlich „Anspruch sowohl auf den entsprechenden Grundlohn als auf einen Lohnzuschlag“ habe.
Höhere leitende Tätigkeit
Eine höhere leitende Tätigkeit im Sinne des ArG übt aus, wer in einem Betrieb oder Betriebsteil über Entscheidungsbefugnis in wesentlichen Angelegenheiten verfügt und eine entsprechende Verantwortung trägt (Art. 7 der Verordnung 1 zum ArG).
Im zu beurteilenden Fall sah der Arbeitsvertrag der Angestellten einer Werbeagentur einen Bruttolohn von Fr. 9000.- vor und bezeichnete die Leistung von Überstunden als unvermeidlich und deren Bezahlung als im Lohn inbegriffen. Die Arbeitnehmerin gehörte zur erweiterten Direktion und nahm an den regelmässigen Direktionssitzungen teil. Die Arbeitgeberin machte geltend, die Arbeitnehmerin habe eine höhere leitende Tätigkeit ausgeübt und entsprechend sei die Anwendung des Arbeitsgesetzes im Rahmen von ArG 3 lit. d ausgeschlossen und die Überzeitarbeit nicht zu entschädigen.
Das Bundesgericht sah keinen Anlass, von seiner seit 1972 bestehenden Praxis abzuweichen. Weder die Vertrauensstellung im Betrieb, noch das Unterschrifts- oder das Weisungsrecht, noch die Lohnhöhe sind für sich allein entscheidende Kriterien, um eine höhere leitende Tätigkeit anzunehmen. Zu entscheiden ist im Einzelfall aufgrund der tatsächlich ausgeübten Funktion, der tatsächlichen Verantwortlichkeiten wie Anzahl Unterstellte, Kompetenz Personal anzustellen und zu entlassen, Umsatz usw.. Zudem ist auch die Betriebsgrösse zu berücksichtigen. Gegen eine höhere leitende Tätigkeit sprechen das Fehlen einer Budgetverantwortung und der Zeichnungsbefugnis. Unter wesentlichen Angelegenheiten im Sinne der Verordnung werden diejenigen verstanden, welche den Geschäftsgang oder die Struktur des Unternehmens als Ganzes oder doch einen bedeutenden Teil davon nachhaltig beeinflussen. Trotz der Teilnahme an den regelmässigen Sitzungen der erweiterten Direktion kann im vorliegenden Fall nicht gesagt werden, dass die Arbeitnehmerin über Entscheidungsbefugnis in wesentlichen Angelegenheiten des Betriebes verfügt hatte. Das Gericht kam somit zum Schluss, dass die Arbeitnehmerin keine höhere leitende Tätigkeit im Sinne des Gesetzes ausübte. Dementsprechend war sie dem Arbeitsgesetz unterstellt und hatte für die geleistete Überzeitarbeit, abzüglich von je 60 Stunden pro Kalenderjahr, d.h. für 469 Stunden Anspruch auf eine Entschädigung von 125%.
Kommentar
Dieser Bundesgerichtsentscheid ist in den Medien auf grosses Interesse gestossen. Die Berichterstattungen sind jedoch mit Vorsicht zu geniessen, da sie leider teilweise ungenau, irreführend oder sogar mit falschen Angaben versehen waren.
Hinsichtlich der Entschädigung der Überzeitarbeit hat dieser Entscheid in einer in der Lehre kontroversen Frage Klarheit geschaffen. Hingegen hat er hinsichtlich des Begriffs der höheren leitenden Tätigkeit an der bereits bisher strengen Praxis (BGE 98 Ib 348) grundsätzlich nichts geändert. Beigefügt sei noch, dass Art. 9 der am 1. August 2000 in Kraft getretenen Verordnung 1 zum ArG eine ausführlichere Definition des Begriffs der höheren leitenden Tätigkeit enthält als der bisherige Art. 7, jedoch keinen strengeren Massstab anlegt.
Aufgrund der strengen Praxis ist es empfehlenswert, sich dieser bereits bei der Anstellung von Kaderpersonal bewusst zu sein und die Verträge entsprechend abzufassen. So wäre es in Fällen, in denen nicht eindeutig eine höhere leitende Tätigkeit ausgeübt wird, denkbar und möglicherweise sinnvoll, den Bruttolohn etwas tiefer anzusetzen und dafür die Kompensation oder Entschädigung allfälliger Überzeitarbeit vorzusehen.
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