Wenn ein Konkubinatspartner regelmässig im Betrieb des andern Arbeiten erledigt, kann ein Arbeitsvertrag auch dann vorliegen, wenn die Arbeitsleistung nicht ausschliesslich wegen dem erwarteten Entgelt erbracht worden ist. Dies geht aus einem Urteil des Bundesgerichts vom 23. August 1999 hervor.
Was ist ein Arbeitsvertrag?
Ein Arbeitsvertrag liegt gemäss Gesetz auch dann vor, wenn Dienste auf Zeit entgegengenommen werden, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist (Art. 320 Abs. 2 OR). In Rechtsprechung und Lehre war lange Zeit umstritten, ob dies auch gilt, wenn ein Partner eines nicht verheirateten Paares im Betrieb des andern mitarbeitet. 1961 hat das Bundesgericht einer Konkubine den Lohnanspruch verwehrt, und dies mit der Begründung, sie dürfe nicht besser gestellt sein als eine verheiratete Frau, der in einer analogen Situation auch kein Lohn zustehe (BGE 87 II 164). Diese Argumentation wurde von der Lehre kritisiert, worauf das Bundesgericht vom Vergleich mit dem Eherecht Abstand nahm. Es stellte in der Folge ausschliesslich darauf ab, ob die Arbeit unter den konkreten Umständen nur gegen Entgelt zu erwarten war. War dies der Fall und bestand zudem ein Unterordnungsverhältnis, so liegt ein Arbeitsvertrag vor. Fehlt es an einem Unterordnungsverhältnis, so kann die Arbeitsleistung auch im Rahmen einer einfachen Gesellschaft erbracht worden sein (BGE 109 II 229 f.).
Im übrigen kommt es nicht darauf an, ob die Arbeit ausschliesslich wegen der erwarteten finanziellen Gegenleistung erbracht worden ist. Gemäss Urteil der ersten Zivilabteilung des Bundesgerichts kann das Entgelt durchaus eines von mehreren Motiven für die erbrachte Arbeitsleistung sein. Häufig ist es ja so, auch ausserhalb familienrechtlicher Beziehungen, dass der Mensch in der Arbeit vielmehr auch persönliche Befriedigung oder gesellschaftliche Anerkennung sucht. Deshalb wäre es aus Sicht des Bundesgerichts wirklichkeitsfremd, bei einem Konkubinatspaar nur dann einen Arbeitsvertrag anzunehmen, wenn das Entgelt das einzige Motiv für die Arbeitsleistung war.
Zudem hat die Arbeit mit rund einem halben Tag pro Woche ein Mass angenommen, das auch bei einer Lebensgemeinschaft über blosse Freundschaftsdienste hinausging. Da das Vorliegen eines Unterordnungsverhältnisses unbestritten war, sind die Voraussetzungen für die Annahme eines Arbeitsvertrages somit gegeben.
Die Bemessung des Lohnes
Da im vorliegenden Fall weder ein Gesamt- noch ein Normalarbeitsvertrag anwendbar ist, ist der übliche Lohn geschuldet. Üblich ist eine Vergütung, die im gleichen Betrieb, in der gleichen oder ähnlichen Branche, am gleichen oder einem ähnlichen Ort, für eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit bezahlt wird. Zu berücksichtigen sind dabei die besonderen Verhältnisse des Einzelfalls sowie die persönlichen Verhältnisse der Parteien, namentlich der Ausbildungsstand und die Fähigkeiten des Arbeitnehmers. Zudem sind gemäss Bundesgericht die mit der Arbeit verbundenen indirekten Vorteile zu berücksichtigen, welche die mitarbeitende Person durch die Verbesserung der wirtschaftlichen Lage des Partners genossen hat (dies analog zur Mitarbeit eines Ehegatten). Entsprechend kann der Stundenansatz oder die gesamte Entschädigung angemessen reduziert werden. Im genannten Urteil hat das Bundesgericht den von der Vorinstanz festgesetzten Stundenlohn von Fr. 32.-, einschliesslich Feriengeld, unter Berücksichtigung der erwähnten Kriterien als angemessen befunden.
Haushaltarbeit
Im besagten Entscheid ging es um die Mitarbeit im Geschäft des Konkubinatspartners. Nach wie vor offen und umstritten ist hingegen die Frage, wie es sich mit der Haushaltarbeit im Konkubinat verhält. Kann sie als gewöhnlich nur gegen Entgelt erfolgend angesehen werden oder nicht? Im BGE 109 II 228 hat das Bundesgericht in Änderung der Rechtsprechung entschieden, dass die Anwendung von Art. 320 Abs. 2 OR weder aus pönalen Überlegungen noch auf Grund eines Vergleichs mit der arbeitsrechtlichen Stellung der Ehefrau abgelehnt werden darf. Gemäss herrschender Lehre ist der Abschluss eines Arbeitsvertrages im Rahmen der eherechtlichen Beistandspflicht nichtig. Für darüber hinausgehende Leistungen empfiehlt es sich, einen schriftlichen Arbeitsvertrag abzuschliessen. Das Konkubinat als eheähnliche Gemeinschaft hingegen ist der zivilrechtlichen Gesetzgebung nicht bekannt, weshalb einer vertraglichen Regelung diesbezüglich grundsätzlich keine Grenzen gesetzt sein sollten.
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