Le Tribunal fédéral a récemment adapté et clarifié sa pratique en la matière. Comme c’était déjà le cas, il n'est admissible qu'à titre exceptionnel d’inclure le salaire afférent aux vacances dans le salaire de base. En effet, le salaire doit en principe être versé au moment de la prise effective des vacances. Dans son dernier arrêt sur le sujet, 4A_357/2022, le Tribunal fédéral a indiqué que l’exception en matière de salaire afférent aux vacances dans le salaire de base n’était pas admissible pour les emplois à plein temps. Dans de tels cas, il est toujours interdit d’inclure le salaire afférent aux vacances dans le salaire de base.
Le paiement du salaire afférent aux vacances au moment de la prise des vacances
Selon l’article 329d du Code des obligations (CO), l'employeur doit verser au travailleur la totalité du salaire afférent aux vacances. Cette disposition contraignante vise à garantir que le travailleur dispose de l'argent nécessaire pour passer ses vacances sans souci au moment où il les prend effectivement. Les vacances doivent en effet lui permettre de se reposer sans qu’il soit préoccupé par une éventuelle perte de son salaire. C'est pour cette raison que le salaire afférent aux vacances doit en principe être versé lorsque les vacances sont effectivement prises. En d'autres termes, et sauf situations très limitées, il n'est pas autorisé d'inclure le paiement du salaire afférent aux vacances dans le salaire mensuel de base.
L’inclusion du salaire afférent aux vacances avec le salaire courant
Le Tribunal fédéral admet en effet une exception à la règle mentionnée ci-dessus. Selon notre Haute Cour, le paiement des vacances par le biais du versement d’une indemnité vacances en sus du salaire de base peut exceptionnellement être admis que si les conditions cumulatives suivantes sont remplies :
- Il s'agit d'une activité irrégulière ;
- La part du salaire afférent aux vacances (sous la forme d’un montant ou d’un pourcentage) est clairement et expressément mentionnée dans le contrat de travail écrit ;
- La part de salaire afférent aux vacances est clairement et expressément mentionnée dans les décomptes de salaire.
Si l’une de ces conditions fait défaut, l'employeur risque de devoir verser le salaire afférent aux vacances en sus de l’indemnité vacances versée avec le salaire de base et donc de devoir les payer à double.
La notion d’activité irrégulière
Dans la pratique, il est primordial de pouvoir définir la notion d’activité irrégulière. Or il n'existe ni dans la doctrine ni dans la jurisprudence de critères clairs permettant de déterminer quand une activité doit être qualifiée d'irrégulière et quand elle ne doit pas l'être. Dans un arrêt 4A_31/2021, le Tribunal fédéral a, pour la première fois à notre connaissance, donné des indications chiffrées concrètes permettant d’appréhender un peu mieux cette notion. En l’espèce, il a examiné les fiches de salaire de 56 travailleurs d’une entreprise. Il a constaté que 35 des 56 fiches de salaire analysées présentaient une différence salariale de 10% au moins et de 25% au plus par rapport au salaire du mois précédent. Il en a conclu que dans ces circonstances l’activité devait être qualifiée d’irrégulière. Cet arrêt permet de donner une certaine idée sur la notion d’activité irrégulière. Bien entendu, chaque cas doit être examiné en fonction des circonstances qui lui sont propres, et cela entraine indubitablement pour l’employeur une certaine insécurité juridique. En particulier, si les différences mensuelles sont inférieures à celles mentionnées dans l'arrêt cité ci-dessus, il sera difficile de qualifier une activité comme étant irrégulière. En revanche, si les différences mensuelles sont du même ordre de grandeur que dans l'arrêt précité, voire supérieures, on peut commencer à considérer l'activité comme irrégulière. En revanche, le fait qu'il ait été convenu d'un salaire mensuel ou d'un salaire horaire est sans importance pour la qualification d'activité irrégulière.
Les tribunaux ont également dû se pencher sur la question de savoir s'il pouvait y avoir une activité irrégulière en cas d'emploi à temps plein. Il y a vingt ans, le Tribunal fédéral avait répondu par l'affirmative dans un cas très particulier concernant une veilleuse de nuit engagée à 100% (arrêt 4C.90/2003) : dans ce cas, on ne pouvait pas attendre de l'employeur, en raison des différentes périodes d'engagement de la travailleuse à planifier mensuellement, qu'il calcule en continu la part de salaire afférent aux vacances pendant toute l'année ou qu'il procède à un décompte annuel compliqué. C'est pourquoi la rémunération du salaire afférent aux vacances avec le salaire courant avait été exceptionnellement admise alors même qu’il s’agissait d’un emploi à plein temps.
Récemment, le Tribunal fédéral a adapté sa pratique dans l'arrêt 4A_357/2022 et a précisé ce qui suit : au vu des offres de logiciels et des systèmes de saisie du temps de travail disponibles aujourd'hui, un calcul du salaire afférent aux vacances ne semble plus insurmontable, même en cas de fluctuations mensuelles du salaire. Le Tribunal fédéral a donc retenu, pour les emplois à 100% chez le même employeur, que les difficultés pratiques dues à l'irrégularité des horaires de travail, invoquées jusqu'ici dans la jurisprudence, ne constituent plus un motif justificatif. Ainsi, dans de tels cas, il n'est plus admis de déroger au texte clair de la loi et donc de verser le salaire afférent aux vacances avec le salaire de base.
Les conséquences pour la pratique
En cas d'emploi à temps partiel, il est vivement conseillé de déterminer avec précision si l’on se trouve ou non en présence d'une activité irrégulière au regard des critères établis par la jurisprudence. En cas de réponse positive, il est alors possible d’inclure l’indemnité vacances dans le salaire de base. Toutefois, il faut garder à l’esprit que ces situations constituent l’exception au principe et que les tribunaux vont interpréter restrictivement les principes susmentionnés. Si le caractère irrégulier de l'activité doit être nié ou paraît discutable, une solution intermédiaire peut s'avérer judicieuse : la part du salaire afférent aux vacances peut être calculée mensuellement, créditée sur un compte, puis versée au moment de la prise effective des vacances. Cette manière de procéder sera toujours admissible au regard de la loi.
En cas d’emploi à plein temps chez le même employeur, il est toujours interdit de verser le salaire afférent aux vacances avec le salaire de base. Dans ce cas également, la solution intermédiaire mentionnée ci-dessus peut s'avérer judicieuse et correspondre au but recherché en pratique.
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