Bereits seit einiger Zeit sind Leistungslöhne im Trend. Eine ausdrückliche Regelung im Gesetz besteht diesbezüglich nur für den Akkordlohn (OR 319/1 i.V.m. 326 und 326a), die Provision (OR 322b, 322c und 323/2), den Anteil am Geschäftsergebnis (OR 322a und 323/3) und die Gratifikation (OR 322d). Ebenfalls zum Bereich der Leistungslöhne gehört der Bonus. Der Begriff Bonus wird aber im Gesetz nicht verwendet und definiert. Auf Grund der dadurch entstehenden Rechtsunsicherheit kommt es relativ oft zu Auseinandersetzungen vor Gericht. Der folgende Überblick soll etwas Klarheit schaffen. Nicht eingegangen wird dabei auf Mitarbeiterbeteiligungen wie die Zuwendung von Aktien bzw. die Einräumung von Optionen (vgl. dazu die Publikation ARBEITSRECHT Nr. 83 – November 2005).
Verwendung des Bonusbegriffs
Das Arbeitsrecht kennt keinen numerus clausus der Lohnformen. Somit ist es auch erlaubt, Vergütungen zu vereinbaren, die im Gesetz nicht vorgesehen sind, wie z.B. einen Bonus. In der Praxis wird der Begriff Bonus uneinheitlich verwendet. Die Rechtsprechung hat sich bis anhin lediglich in konkreten Einzelfällen und nicht generell mit dem Bonusbegriff beschäftigt. Das Bundesgericht setzt dabei den Bonus teilweise der Gratifikation gemäss OR 322d gleich, teilweise qualifiziert es ihn als Erfolgsvergütung. In anderen Fällen kommentiert es die Bezeichnung Bonus nicht weiter oder hält einfach fest, dass aus dem Begriff Bonus nichts abzuleiten sei.
Auch die neuere Spezialliteratur verzichtet meist auf eine Definition des Bonusbegriffs und erläutert lediglich dessen Verwendung in der Praxis. In der Praxis wird der Begriff Bonus für verschiedenste Erscheinungsformen von akzessorischen Lohnvergütungen verwendet. Gemäss einer weit gefassten und an der Praxis orientierten Definition kann der Bonus als eine zu einem festen Lohn hinzukommende Vergütung angesehen werden, deren Ausrichtung oder Höhe nach Vereinbarung im freien oder eingeschränkten Ermessen des Arbeitgebers steht oder beim Eintritt vereinbarter Bedingungen ohne weiteres geschuldet sein soll.
Ermessensabhängigkeit bzw. Ermessensfeindlichkeit
Da der Begriff des Bonus im Obligationenrecht nicht definiert wird, ist im Einzelfall zu prüfen, ob ein vereinbarter Bonus als Gratifikation im Sinn von OR 322d oder als Teil des Lohnes im Sinn von OR 322 zu qualifizieren ist. Dabei ist das hauptsächliche Unterscheidungsmerkmal für die rechtliche Einordnung ihre Ermessensabhängigkeit bzw. ihre Ermessensfeindlichkeit.
Ermessensabhängiger Bonus als Gratifikation
Ein Anspruch auf eine Sondervergütung besteht nur, wenn es vereinbart ist (OR 322d). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Gratifikation eine ermessensabhängige Leistung. Somit können alle Arten von ermessensabhängigen Boni unter die Gratifikation subsumiert werden. Die Gratifikation zeichnet sich dadurch aus, dass sie immer in einem gewissen Mass vom Willen des Arbeitgebers abhängt. Sie wird damit ganz oder zumindest teilweise freiwillig ausgerichtet. Dies ist anzunehmen, wenn dem Arbeitgeber zumindest bei der Festsetzung der Höhe des Bonus ein Ermessen zusteht. Ein solches Ermessen ist zu bejahen, wenn die Höhe des Bonus nicht nur vom Erreichen eines bestimmten Geschäftsergebnisses, sondern zudem auch von der subjektiven Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber abhängig gemacht wird.
Damit ein Bonus als Gratifikation qualifiziert werden kann, wird zudem vorausgesetzt, dass er neben dem Lohn ausbezahlt wird und nicht die einzige Vergütungsform darstellt. Schwierigkeiten bereiten kann dieses Erfordernis bei einem hohen Bonus, dem ein relativ geringer Festlohn gegenübersteht. (vgl. zur Gratifikation die Publikation ARBEITSRECHT Nr. 65 – Mai 2004).
Im Entscheid 4A_115/2007 vom 13. Juli 2007 hat das Bundesgericht einen vereinbarten Bonus als Gratifikation qualifiziert. Dabei sah der Arbeitsvertrag grundsätzlich einen Anspruch auf einen Bonus vor, sofern die durch den Verwaltungsrat festgelegten Zielvorgaben erreicht wurden. Bezüglich der Höhe des Bonus verwies der Arbeitsvertrag auf ein noch zu erlassendes Bonusreglement. Somit verfügte der Arbeitgeber sowohl bezüglich der Bestimmung der Zielvorgaben als auch der Höhe des Bonus über einen weiten Ermessensspielraum.
Ermessensfeindlicher Bonus
Ermessensfeindliche Boni sind je nach vertraglicher Ausgestaltung als Anteil am Geschäftsergebnis, als Provision, als Akkordlohn oder als gesetzlich nicht ausdrücklich erwähnte Leistungsprämie (z.B. Prämie für Verbesserungsvorschläge oder für das Durchhalten in wirtschaftlich schwierigen Zeiten des Unternehmens) zu verstehen. In diesen Fällen ist mangels eines Ermessensspielraums nicht von einer Gratifikation, sondern von einem variablen Lohnbestandteil auszugehen. Zu diesem Schluss kam das Bundesgericht auch im Entscheid 4C.395/2005 vom 1. März 2006, dem folgende Bonusregelung zu Grunde lag: „... am Ende des Geschäftsjahres hat der Arbeitnehmer Anrecht auf einen erfolgsabhängigen Bonus. Die massgebenden Faktoren und Bezugsgrössen werden durch die Geschäftsleitung festgelegt und werden schriftlich am Anfang des Geschäftsjahres festgelegt. Der Bonus sollte der Höhe nach in etwa einem Monatssalär entsprechen.“
Verfalls- oder Rückzahlungsklausel - oder Rückzahlungsklausel
Bonusvereinbarungen sehen oft eine Verfalls- oder Rückzahlungsklausel vor, wonach der Bonus von der Bedingung abhängig gemacht wird, dass der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Fälligkeit noch im Unternehmen arbeitet oder in ungekündigter Stellung ist. Die Bonusregelung im oben genannten Entscheid 4C.395/2005 sah einen Bonus nur „Bei ungekündigtem Arbeitsverhältnis...“ vor. Gemäss Bundesgericht ist eine solche Bedingung nur bei Gratifikationen zulässig, nicht aber bei ermessensfeindlichen Boni, die Lohnbestandteil darstellen. Diese Ansicht wird in der berücksichtigten Literatur unserer Meinung nach zu Recht kritisiert. Für die Anwendbarkeit von Verfalls- und Rückzahlungsklauseln sollte im konkreten Fall vielmehr entscheidend sein, ob die Ursache für eine Kündigung in der Verantwortung des Arbeitgebers oder des Arbeitnehmers fällt. Ist die Kündigung vom Arbeitnehmer zu verantworten, sollte eine Verfalls- oder Rückzahlungsklausel unseres Erachtens auch bei ermessensfeindlichen Boni nicht unzulässig sein, ausser die Kündigungsfreiheit oder Kündigungsparität sei verletzt. Eine Verfalls- oder Rückzahlungsklausel bei vom Arbeitgeber zu verantwortenden Kündigungen – in der Praxis eher selten der Fall – sollte bei Gratifikationen zulässig sein und wäre bei ermessensfeindlichen Boni wohl unzulässig.
Berücksichtigte Literatur: Der Bonus im Arbeitsvertrag von Dr. iur. Conradin Cramer in Schriften zum schweizerischen Arbeitsrecht, Heft 66, 2007.
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