Ein gemäss OR 340 gültig vereinbartes Konkurrenzverbot fällt nach Ablauf der vereinbarten Zeit dahin. Ebenfalls dahin fällt es beim Tod des Arbeitnehmers, durch Vereinbarung, durch Verzicht des Arbeitgebers und schliesslich in den im Gesetz explizit vorgesehenen weiteren Fällen, auf die nachfolgend näher eingegangen wird.
Mangelndes Interesse
Wenn der Arbeitgeber kein erhebliches Interesse mehr an der Aufrechterhaltung des Konkurrenzverbots hat, fällt es dahin (OR 340c/1). Dabei muss der Arbeitnehmer den Beweis dafür erbringen, dass das Interesse dauerhaft – bloss vorübergehend würde nicht genügen – weggefallen ist. Dies ist z.B. der Fall bei der Aufgabe des fraglichen Produktionszweigs, bei einer Betriebsschliessung oder bei einer Geschäftsverlegung, wenn dort ein anderer Kundenkreis neu aufgebaut wird.
Begründeter Anlass bei einseitiger Vertragsauflösung
Ein gültig vereinbartes Konkurrenzverbot fällt ferner dahin, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begründeten Anlass gegeben hat, oder wenn der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus einem begründeten vom Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass auflöst (OR 340c/2). Dabei ist der begründete Anlass nicht mit dem wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung gemäss OR 337 zu verwechseln. Als begründeter Anlass im Sinn von OR 340c/2 fallen nur Gründe in Betracht, die jeweils von der Gegenpartei gesetzt bzw. zu verantworten sind. Als begründeter Anlass ist jedes der anderen Partei zuzurechnendes Ereignis anzusehen, das bei vernünftiger Betrachtungsweise einen erheblichen Anlass zur Kündigung geben kann. Es ist nicht notwendig, dass es sich um eine eigentliche Vertragsverletzung handelt. Entsprechend fällt das Konkurrenzverbot gemäss Bundesgericht bei einer Kündigung durch den Arbeitnehmer dahin, wenn diese beispielsweise die Folge einer wesentlich unter dem marktüblich liegenden Lohn oder einer chronischen Arbeitsüberlastung trotz Abmahnung ist oder wegen steter Vorwürfe oder eines generell schlechten Betriebsklimas erfolgt.
Dabei spielt es gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung keine Rolle, ob es sich um eine ordentliche oder eine fristlose Kündigung handelt. Erweist sich eine fristlose Entlassung des Arbeitgebers als gerechtfertigt, so wird in aller Regel ein begründeter Anlass im Sinn des Gesetzes vorliegen und somit das Konkurrenzverbot bestehen bleiben. Erweist sich hingegen eine fristlose Entlassung als nicht gerechtfertigt, kann daraus noch nicht geschlossen werden, dass kein begründeter Anlass vorlag. Es ist sehr wohl möglich, dass der zur Kündigung führende Vorfall zwar als nicht so gravierend angesehen werden kann, dass er die fristlose Entlassung rechtfertigt, aber bei vernünftiger Betrachtungsweise einen erheblichen Anlass zur Kündigung gibt.
Einen besonderen Fall hatte das Bundesgericht im Entscheid BGE 130 III 353 zu beurteilen. Der Arbeitgeber hatte den Arbeitnehmer fristlos entlassen, nachdem dieser das Arbeitsverhältnis bereits ordentlich gekündigt hatte, und es stellte sich somit die Frage, welche Kündigung massgebend ist für die Beurteilung, ob das Konkurrenzverbot dahin gefallen ist oder nicht. Da die vom Arbeitgeber ausgesprochene Entlassung das Arbeitsverhältnis beendete, ist auf die tatsächlichen Gründe abzustellen, die zur fristlosen Entlassung geführt haben. Vom Arbeitnehmer unternommene Machenschaften zur Vorbereitung seiner späteren Tätigkeit im Konkurrenzunternehmen genügen gemäss Bundesgericht als begründeter Anlass zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Sinn vom OR 340c/2. Stellt der Arbeitgeber fest, dass ein Arbeitnehmer trotz vertraglichen Konkurrenzverbots den Übertritt in ein Konkurrenzunternehmen vorbereitet, braucht er nicht zuzuwarten, bis der Arbeitnehmer die Stelle kündigt. Er hat vielmehr einen begründeten Anlass, seinerseits das Arbeitsverhältnis zu beenden, gegebenenfalls unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist, und das Konkurrenzverbot bleibt bestehen. Für den Entscheid nicht erheblich war, dass hier ohne vorherige Abmahnung kaum ein wichtiger Grund im Sinn vom OR 337 vorlag.
Hat ein Arbeitnehmer ohne begründeten Anlass gekündigt, so kann das Konkurrenzverbot gemäss Bundesgericht dennoch nachträglich dahinfallen, wenn das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der Kündigungsfrist aus einem anderen Grund beendet wird, sei es, dass der Arbeitgeber ohne jeglichen Grund eine fristlose Entlassung ausspricht, oder dass der Arbeitnehmer wegen des Verhaltens des Arbeitgebers während der Kündigungsfrist gerechtfertigterweise das Arbeitsverhältnis vorzeitig beendet. Die ordentliche Kündigung kann nicht bewirken, dass das Verhalten der Parteien während der Kündigungsfrist für die Frage des Bestands des Konkurrenzverbots ohne jegliche Bedeutung wird.
Sind die Parteien beiderseits etwa in gleichem Mass für die Vertragsauflösung verantwortlich, bleibt das Konkurrenzverbot gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (Entscheid 4A_199/2008 vom 2. Juli 2008) bestehen.
Aufhebungsvereinbarung
Bei einer einvernehmlichen Beendigung kommt OR 340c/2 nach seinem Wortlaut nicht zur Anwendung und das Konkurrenzverbot bleibt bestehen. Entscheidend ist dabei aber nicht die Bezeichnung als Aufhebungsvereinbarung, sondern ob tatsächlich eine einvernehmliche Aufhebungsvereinbarung vorliegt. Sofern eine von den normalen Kündigungsmodalitäten abweichende Regelung getroffen wird, die zu einer substantiellen Besserstellung des Arbeitnehmers führt, kann gemäss Bundesgericht (Entscheid 4A_209/2008 vom 31. Juli 2008) von einer einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gesprochen werden, auch wenn die Aufhebungsvereinbarung allein auf Wunsch des Arbeitgebers erfolgte. Der Arbeitnehmer hat die Wahl, ob er das Arbeitsverhältnis zu den vereinbarten Konditionen aufheben oder das Konkurrenzverbot bei einer allfälligen Kündigung zu den normalen Konditionen dahinfallen lassen will. Der Schutz des Arbeitnehmers durch OR 340c/2 kann nicht so weit gehen, dass er sich die vom Arbeitgeber im Rahmen der einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses angebotenen Vorteile – im vorliegenden Fall die Bezahlung von bis zu 50’000 Franken für das Outplacement – aneignen kann, um sich später auf die Ungültigkeit des Konkurrenzverbots zu berufen. Folgt hingegen eine allein auf Wunsch des Arbeitgebers abgeschlossene Aufhebungsvereinbarung im Wesentlichen den Regeln der ordentlichen Kündigung, ist die Vereinbarung mit Blick auf OR 340c/2 unabhängig von der Formulierung wie eine vom Arbeitgeber einseitig ausgesprochene Kündigung zu behandeln.
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