Das Urteil 4A_210/2018 des Bundesgerichts zeigt einmal mehr auf, dass bei der Vereinbarung eines Konkurrenzverbots oft schwierig abzuschätzen ist, ob es vor Gericht standhalten würde. Andererseits gibt dieses Urteil insofern Rechtssicherheit, als die bisherige Praxis bestätigt wird, wonach die gegenständliche Begrenzung des Verbots mit «jeder konkurrenzierenden Tätigkeit» das Gebot der Form erfüllt und genügend bestimmt bzw. anhand der allgemeinen Auslegungsmethoden hinreichend bestimmbar ist.
Verbot «jeglicher konkurrenzierenden Tätigkeit»
Die dem eingangs erwähnten Urteil zugrunde liegende Konkurrenzverbotsklausel zwischen der Arbeitgeberin (Kaffeerösterei und Engroshandel mit Lebensmittel aller Art) und einer Marketingassistentin verpflichtete die Mitarbeiterin insbesondere, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses «jede konkurrenzierende Tätigkeit» zu unterlassen, d.h. weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit der Firma im Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tätig zu sein oder sich daran zu beteiligen. Nachdem die Marketingassistentin das Arbeitsverhältnis gekündigt hatte, liess sie sich von einem Gastrounternehmen anstellen, welches ebenfalls Kaffee und Heissgetränke verkaufte und in diesem Zusammenhang weitere Dienstleistungen anbot. In der Folge verlangte die Kaffeerösterei von ihrer ehemaligen Marketingassistentin die Bezahlung der vereinbarten Konventionalstrafe von CHF 30‘000.-. Das Arbeitsgericht des Kantons Luzern wies die Klage ab, da es das Konkurrenzverbot sowohl mangels Einblicks in den Kundenkreis respektive Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse als auch erheblicher Schädigungsmöglichkeit nach OR 340/2 als ungültig betrachtete. Das Kantonsgericht des Kantons Luzern hingegen erachtete das Konkurrenzverbot als gültig. Es bejahte sowohl den Einblick in den Kundenkreis als auch in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse sowie die erhebliche Schädigungsmöglichkeit und betrachtete das Konkurrenzverbot durch Aufnahme der neuen Tätigkeit als verletzt.
Die Marketingassistentin erachtete die hier im Konkurrenzverbot verwendete Formulierung, sich «jeder konkurrenzierenden Tätigkeit» zu enthalten, als in gegenständlicher Hinsicht zu unbestimmt und deshalb als formungültig. Sie verlangte damit eine Praxisänderung.
Gemäss Bundesgericht entfaltet unter geltendem Recht ein Konkurrenzverbot, dessen zeitlicher, örtlicher sowie gegenständlicher Umfang weder tatsächlich bestimmt ist noch durch Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ermittelt werden kann, ebenso wie ein gesamtheitlich unbegrenztes Verbot, von vornherein keine Wirkung. Der nach OR 340a/1 zu begrenzende Umfang des Konkurrenzverbots ist ein objektiv wesentliches Element, welches vom Schriftformvorbehalt erfasst ist. Insoweit sind die Anforderungen an die Bestimmung des Inhalts eines Konkurrenzverbots gemäss OR 340a/1 und die Formvorschrift von OR 340/1 untrennbar miteinander verbunden. Nach dem Gesetzeszweck des Arbeitnehmerschutzes, der die Parteien zu Recht anhält, den zeitlichen, örtlichen und gegenständlichen Umfang gesamthaft schriftlich zu begrenzen, ist weder ersichtlich noch dargetan, inwiefern es nicht zulässig sein sollte, „jede konkurrenzierende Tätigkeit“ zu verbieten. Da ein Konkurrenzverbot nicht jede Tätigkeit untersagen darf, sondern nur eine konkurrenzierende, kann das Verbot nicht über den effektiven Geschäftsbereich hinaus reichen.
In der Rechtspraxis hat sich die gegenständliche Umschreibung mit „jeder konkurrenzierenden Tätigkeit“ etabliert. Sie erfüllt gemäss Bundesgericht das Gebot der Form und ist genügend bestimmt bzw. anhand der allgemeinen Auslegungsmethoden hinreichend bestimmbar. Sinnvoll wäre unter Umständen, diese grundsätzliche Umschreibung zu ergänzen, indem im Sinn einer nicht abschliessenden Aufzählung, am besten in «insbesondere»-Form, einige konkrete Geschäftsfelder oder Produkte konkret bezeichnet werden (vgl. Roger Rudolph, Fokus Arbeitsrecht: Sorgenkind Konkurrenzverbot, in: Der Treuhandexperte 2/2010, S. 89).
Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse und kausal erhebliche Schädigungsmöglichkeit
Die Marketingassistentin rügte im vorliegenden Fall zusätzlich eine Verletzung von OR 340/2, da das Kantonsgericht des Kantons Luzern zum Schluss kam, sie habe Einblick in den Kundenkreis sowie in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse gehabt, der ihr kausal ermöglicht habe, die Arbeitgeberin erheblich zu schädigen.
Gemäss Bundesgericht hatte das Kantonsgericht nicht festgestellt, inwiefern die Marketingassistentin im Einzelnen Einblick in den Kundenkreis hatte bzw. welche konkreten Kundenbeziehungen sie führte, über welche sie nicht bereits aufgrund ihrer familiären Situation verfügte. Es war auch unbestritten, dass sie aufgrund ihrer Stellung als Tochter bzw. Schwester der Inhaberfamilie einen Teil der Kundschaft bereits kannte. Da weder bekannt war, welche konkreten Kundendaten die Marketingassistentin ausschliesslich durch ihre Arbeit bei der Kaffeerösterei erworben hatte noch festgestellt war, inwiefern diese für die Wirtschaftstätigkeit der Kaffeerösterei dienlich waren, kann auch nicht beurteilt werden, ob die Verwendung der erworbenen Kenntnisse die Kaffeerösterei tatsächlich erheblich hätte schädigen können.
Gemäss Bundesgericht war zudem weder den Feststellungen im angefochtenen Urteil noch der Beschwerdeantwort der beweisbelasteten Kaffeerösterei zu entnehmen, inwiefern die Marketingassistentin sich anlässlich ihrer Anstellung spezifische Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse angeeignet haben sollte, die sie bei einem anderen Unternehmen der gleichen Branche nicht oder nicht in diesem Ausmass hätte erwerben können. Eine schlichte Anstellung im Marketing, die mit einem Einsatz in der «Planung, Umsetzung und Kontrolle von Unternehmensaktivitäten» verbunden war, genügt jedenfalls nicht, um ohne Weiteres die Nutzung der allenfalls hierbei erworbenen technischen, organisatorischen oder finanziellen Fähigkeiten in einem konkurrenzierenden Unternehmen verbieten zu können.
Gestützt auf diese Erwägungen hob das Bundesgericht den Entscheid des Kantonsgerichts auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurück. In einem allfälligen neuen Beweisverfahren obliegt der Kaffeerösterei, substanziell zu behaupten und zu belegen, dass Einblick in den Kundenkreis gewährt wurde, welcher darüber hinaus natürlich kausal für eine erhebliche Schädigungsmöglichkeit war. Der Marketingassistentin steht gegebenenfalls offen, den Gegenbeweis der Unterbrechung des Kausalzusammenhangs zu erbringen, dass ihre Kenntnisse vielmehr auf vorbestehende bzw. private Kontakte mit dem Kundenkreis zurückzuführen waren.
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