Der Schutzzweck der Insolvenzentschädigung erstreckt sich nur auf geleistete, aber nicht entlöhnte Arbeit. War die versicherte Person in der fraglichen Zeit vermittlungsfähig und konnte die Kontrollvorschriften der Arbeitslosenversicherung erfüllen, besteht kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Die Beweisanforderungen bezüglich der Lohnforderung sind herabgesetzt, d.h. der Arbeitnehmer muss sie nur glaubhaft machen.
Geleistete aber nicht entlöhnte Arbeit (BGE 8C_526/2017)
Der Schutzzweck der Insolvenzentschädigung erstreckt sich nach gefestigter Rechtsprechung nur auf tatsächlich geleistete, aber nicht entlöhnte Arbeit. Sie erfasst nicht Lohnforderungen wegen ungerechtfertigter vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses und für noch nicht bezogene Ferien. Dem Tatbestand der geleisteten Arbeit gleichgestellt werden nach der Rechtsprechung jene Fälle, in denen der Arbeitnehmer nur wegen des Annahmeverzugs des Arbeitgebers im Sinne von OR 324 keine Arbeit leisten konnte. Solange der Arbeitnehmer in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis steht, hat er einen Lohnanspruch, der gegebenenfalls einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung rechtfertigen kann.
Ob Ansprüche für geleistete Arbeit im Sinne von AVIG 51 ff. in Frage stehen, beurteilt sich also nicht danach, ob qualitativ oder quantitativ vertragsgemäss gearbeitet wurde. Ebenso wenig ist der rechtliche Bestand eines Arbeitsverhältnisses allein ein taugliches Kriterium, weil eine faktische Betrachtungsweise Platz greifen kann. Es geht vielmehr um Lohnansprüche für effektive Arbeitszeit, während der die versicherte Person der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung stehen kann, weil sie in dieser Zeit dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen muss. Massgebend für die Beantwortung der Frage, ob Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht, mithin geleistete Arbeit im Sinne von AVIG 51 ff. vorliegt, ist somit die Abgrenzung gegenüber der Arbeitslosenversicherung (ALV) und damit, ob die versicherte Person in der fraglichen Zeit vermittlungsfähig war und die Kontrollvorschriften erfüllen konnte. Ist dies zu bejahen, so besteht kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Diese Grundsätze gelten auch bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung und bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses zur Unzeit. In diesen Fällen weist die versicherte Person eine genügend grosse Verfügbarkeit auf, um eine zumutbare Arbeit anzunehmen und sich den Kontrollvorschriften zu unterziehen. Gleich ist die Freistellung während der Kündigungsfrist zu behandeln.
Im vorliegenden Fall erhielt ein Account Manager am 21. August 2015 die Kündigung auf den 31. Oktober 2015. Er wurde per sofort freigestellt und musste sich der Arbeitgeberin nicht mehr zur Verfügung halten. Die Lohnzahlung erfolgte bis und mit September 2015. Am 1. November 2015 konnte der Account Manager eine neue Stelle antreten. Am 29. April 2016 wurde über die ehemalige Arbeitgeberin der Konkurs eröffnet. Anschliessend reichte der Account Manager ein Gesuch um Insolvenzentschädigung für unbeglichene Lohnforderungen ein. Bereits aufgrund des Kündigungsschreibens war nicht ohne Weiteres mit einer Lohnzahlung bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses zu rechnen. Denn die Arbeitgeberin erhob darin unter anderem den Vorwurf der Illoyalität, der Respektlosigkeit, der Missachtung von Weisungen der Geschäftsleitung, der Kompetenzüberschreitung und der mangelnden Transparenz gegenüber der Geschäftsleitung in Bezug auf die Verkaufsaktivitäten. Ausserdem erinnerte sie an die Konkurrenzklausel gemäss Arbeitsvertrag und wies darauf hin, dass diese im Bedarfsfall, zusammen mit der Geltendmachung eventueller weiterer Schäden, gerichtlich durchgesetzt werde. Angesichts dieser Umstände hätte der Account Manager Anlass gehabt, sich mit Blick auf die Gesetzesbestimmungen zum anrechenbaren Arbeitsausfall bzw. zu den Zweifeln über Ansprüche aus Arbeitsvertrag (AVIG 11/3 i.V.m. 29) frühestmöglich bei der ALV zum Leistungsbezug anzumelden. Auch AVIG 17/2 sieht ausdrücklich vor, sich möglichst frühzeitig zur Arbeitsvermittlung zu melden und von da an die Kontrollvorschriften zu befolgen. Indem der Account Manager auf eine Anmeldung bei der ALV verzichtete, nahm er die mangelnde Absicherung eines allfälligen Lohnausfalls in Kauf und hat somit keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung.
Glaubhaft machen der Lohnforderung (BGE 8C_867/2017)
Die Kasse darf gemäss AVIV 74 eine Insolvenzentschädigung nur ausrichten, wenn der Arbeitnehmer seine Lohnforderung glaubhaft macht. Mit dieser Bestimmung werden die Beweisanforderungen bezüglich der Lohnforderung herabgesetzt. Es muss nicht im Sinne des Regelbeweismasses die Verwaltung überzeugt werden, dass die Lohnforderung überwiegend wahrscheinlich besteht. Vielmehr genügt es, dass für den geltend gemachten rechtserheblichen Sachumstand wenigstens gewisse Anhaltspunkte vorhanden sind, auch wenn durchaus noch mit der Möglichkeit zu rechnen ist, bei eingehender Abklärung werde sich der behauptete Sachverhalt nicht erstellen lassen. Diese herabgesetzten Beweisanforderungen gelten jedoch nur für die Frage, ob und in welcher Höhe gegenüber dem insolventen Arbeitgeber eine Lohnforderung besteht, an deren Stelle die Insolvenzentschädigung treten soll. Zweck dieses Artikels ist es, die Auszahlung der Insolvenzentschädigung an jene Arbeitnehmer, welche bezüglich der Höhe ihrer Lohnforderungen in Beweisnot geraten, nicht zu verzögern. Insbesondere bei Arbeitnehmern, die im Stundenlohn angestellt sind, wird man sich bezüglich der Lohnhöhe, welche von der Anzahl der tatsächlich geleisteten Stunden abhängt, auf die glaubhaften Angaben des Arbeitnehmers verlassen müssen. Die übrigen Anspruchsvoraussetzungen, wie namentlich der Bestand eines Arbeitsverhältnisses mit Beschäftigung in der Schweiz oder der Eintritt eines Insolvenztatbestandes, müssen demgegenüber mit dem üblichen Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt sein. Auch einem im Stundenlohn angestellten Arbeitnehmer sollte es in aller Regel möglich sein, den Bestand des Arbeitsverhältnisses durch Arbeitsvertrag, Lohnabrechnungen für vergangene Perioden, Zeugnis von Vorgesetzten und Arbeitskollegen, Eintrag im Individuellen Konto der AHV, usw. mit dem Regelbeweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachzuweisen.
Im vorliegenden Fall machte die beschwerdeführende Kasse geltend, der Lohnanspruch eines Hilfsgipsers sei noch nicht hinreichend glaubhaft gemacht worden. Mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts erscheint es als zweifelhaft, ob allein gestützt auf die Angaben einer versicherten Person ein Lohnanspruch glaubhaft gemacht werden kann. Dies braucht aber nicht abschliessend geprüft zu werden, denn die vom kantonalen Gericht geprüfte Frage nach dem Glaubhaftmachen des Lohns stellt sich erst dann, wenn mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt ist, dass die Insolvenzentschädigung beanspruchende Person in einem Arbeitsverhältnis (mit Beschäftigung in der Schweiz) zum insolventen Arbeitgeber stand. Zu dieser entscheiderheblichen Frage hatte sich aber die Vorinstanz bis anhin noch nicht geäussert, weshalb die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde, damit diese – gegebenenfalls nach weiteren Abklärungen zum Sachverhalt – einen neuen Entscheid fälle.
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