Si le travailleur est empêché de travailler, il doit, en vertu de son devoir de fidélité (art. 321a al. 1 CO), en informer immédiatement l'employeur. L’information doit porter sur le du degré et de la durée probable de l’incapacité de travail, et en cas d’absence longue durée, cette information doit être régulière, en ce sens que le travailleur doit tenir informer son employeur de la continuité de l’incapacité de travail. En outre, en vertu des règles générales en matière de preuve (art. 8 CC), l'employé doit en principe prouver dès le premier jour qu'il est empêché de travailler sans faute de sa part.
Dans la pratique, l’usage ou les conditions de travail (contrat de travail, règlement du personnel ou autre), ont fixé la règle selon laquelle l'employé ne doit prouver son incapacité de travail par un certificat médical qu'à partir d'un certain moment, soit par exemple dès le 3e ou 4e jour d'absence (ou jour calendaire). Cela a pour conséquence de renverser le fardeau de la preuve pour les premiers jours d'absence, en ce sens que le travailleur doit simplement informer immédiatement l'employeur qu'il est en incapacité de travail, sans avoir à le prouver : la présomption qu'il est effectivement incapable de travailler s'applique, sauf si l'employeur peut prouver que le travailleur est totalement ou partiellement capable de travailler.
Même si cela n’est pas une exigence légale, il est recommandé de prévoir dans le contrat de travail que l'employeur peut exiger un certificat médical pour toute absence, quelle qu'en soit la durée. Il est également intéressant, en cas de doute sur l’incapacité de travail, de se réserver le droit de convoquer le travailleur - aux frais de l'employeur - pour une contre-expertise auprès du médecin-conseil de l’employeur. En outre, il peut être judicieux de stipuler de manière générale dans le contrat ou le règlement d’entreprise que l'employé doit systématiquement présenter un certificat médical dès le premier jour lorsque le contrat de travail a été dénoncé. En effet, un empêchement de travailler non imputable à l'employé pendant le délai de congé entraîne en principe une prolongation des rapports de travail d'au moins un mois en cas de résiliation du contrat par l'employeur.
Que faire si l'employé est en incapacité de travail et ne fournit pas de certificat médical à partir du 3e/4e jour de maladie ? Si l'employé n'est pas joignable par téléphone ou si l'on ne peut pas s'attendre à recevoir un certificat médical, il peut être judicieux de lui envoyer une lettre recommandée avec, par exemple, le contenu suivant : « Vous avez été absent du travail pendant 3 jours suite à une incapacité de travail. Conformément à ce qui a été convenu, un certificat médical aurait dû nous parvenir aujourd'hui. Nous ne l'avons pas reçu et n'avons pas réussi à vous joindre par téléphone. Par la présente, nous vous demandons de reprendre immédiatement le travail ou de justifier sans délai votre absence. Si vous ne donnez pas suite à cette demande dans le délai imparti, nous considérerons que vous avez résilié avec effet immédiat votre contrat de travail sans juste, conformément à l'article 337d CO, avec les conséquences juridiques qui en découlent, notamment le droit de l'employeur à un quart du salaire mensuel au moins ».
Contenu du certificat médical
L'employé est protégé par le secret médical, ce qui limite le contenu du certificat médical. Le certificat médical devrait au moins contenir les points suivants : la cause de l'incapacité de travail - maladie, accident ou grossesse - ainsi que le degré et la durée de l'incapacité de travail. Est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d’activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique (art. 6 LPGA). D'une manière générale, un certificat médical n'est valable que s'il porte la date, le cachet et la signature manuscrite du médecin traitant.
Le juge peut passer outre les conclusions contenues dans un certificat médical s'il résulte des circonstances que l'incapacité de travail n'existait pas.
En outre, selon le code de déontologie de la FMH, la délivrance de certificats de complaisance est interdite. De plus, le médecin qui établirait un certificat médical mensonger est punissable en vertu de l'article 318 du Code pénal (faux certificat médical).
Degré d'incapacité de travail
Si un travailleur est par exemple en incapacité de travail à 50%, la question se pose de savoir si cela signifie la moitié de son temps de travail habituel ou la totalité de son temps de travail mais avec une productivité réduite de moitié. En général, et sans autre précision du médecin, un travailleur en incapacité de travail à 50% pour cause de maladie signifie qu’il doit travailler 50% de son temps de travail habituel.
Le calcul de l'incapacité de travail en cas de travail à temps partiel suscite également souvent des questions. L'étendue de l'incapacité de travail du travailleur peut s’interpréter de deux façons : 1) si une personne a un taux d'occupation de 80% et est en incapacité de travail à 50%, il est possible de considérer qu’elle est en mesure de travailler à 40%. 2) ou alors, comme il en résulte de certains auteurs et d’arrêts cantonaux, on peut considérer que l’incapacité est indiquée en pourcentage d’un plein temps : ainsi un travailleur engagé à 70% qui présente un taux d’incapacité à 50% serait en mesure de travailler à 50% d'un taux d'occupation complet (tribunal du travail de Zurich, AN011200 du 7 mai 2002 ; confirmé par la Cour suprême le 4 novembre 2002, LA020027).
Partant, à moins que cela ressorte clairement du certificat médical, il s’agira de contacter le médecin traitant qui a établi le certificat médical pour qu’il justifie sa référence et précise si le degré d’incapacité se réfère à une activité à plein temps ou au taux d’activité du travailleur. »
Durée de l'incapacité de travail
Conformément aux recommandations des Organisations de médecins, l'employeur peut demander au médecin d'indiquer la durée minimale de la maladie. Si cela n'est pas possible, il convient soit d'indiquer la date de la prochaine consultation, soit de fixer une date à laquelle le cas sera réévalué. En règle générale, le certificat médical atteste d’une incapacité allant de telle à telle date, la durée maximale étant d’un mois (renouvelable), sauf cas exceptionnel.
Certificats délivrés avec effet rétroactif
Ceux-ci ne devraient se justifier que dans des cas exceptionnels. Dans son guide pratique « Bases juridiques pour le quotidien du médecin », la FMH précise à propos des certificats médicaux établis rétroactivement que la durée de la rétroactivité ne devrait pas dépasser quelques jours, en général pas plus de 3 à 4 jours, tout au plus une semaine selon la pathologie. L'employeur peut insister pour qu'un tel certificat médical mentionne la date d'établissement (un certificat médical antidaté pouvant constituer un faux), la date du premier du traitement ainsi que la durée de l'incapacité de travail. Il devrait en outre être accompagné de la mention « Selon les indications du patient ».
Selon le Tribunal administratif fédéral, un certificat médical établi avec effet rétroactif, même s’il peut poser un certain nombre de problèmes, ne peut d’emblée être considéré comme non valable (arrêt A-4973/2012 du 5 juin 2013). Toutefois, si un certificat médical présente un antidatage excessif, c'est-à-dire que le début de l'incapacité de travail est fixé à plus de 5 jours avant la première consultation médicale, sans justification plausible, cela fait douter de la valeur probante du certificat médical. Autrement dit, un certificat médical trop antidaté n’a aucune valeur probante.
Valeur probante du certificat médical
Le certificat médical est un moyen de prouver l'incapacité de travail pour raisons médicales. Il n'est toutefois pas le seul moyen de preuve possible et n'a pas de valeur absolue. Un empêchement de travailler non fautif peut, par exemple, aussi être prouvé par des témoins. Pour invalider un certificat médical, on peut notamment tenir compte du comportement du travailleur, ou des circonstances à la suite desquelles l'incapacité de travail a été invoquée. Par exemple :
- lorsqu'un travailleur souffrant prétendument de douleurs au genou répare un toit ;
- lorsqu’une incapacité de travail qui suit directement un licenciement ;
- lorsqu’une incapacité de travail intervient pendant une période où l'employeur a refusé d’accorder des vacances au travailleur ;
- en cas d’absences répétées ;
- les certificats médicaux établis par des médecins connus pour leur complaisance ;
- en présence d’un certificat médical qui est en contradiction manifeste avec d'autres certificats médicaux;
- lorsque les certificats médicaux sont établis uniquement sur la base des déclarations de l'employé ou établis plusieurs mois après l’apparition des symptômes.
Selon la pratique actuelle du Tribunal fédéral, un certificat médical ne constitue pas un moyen de preuve absolu, mais il faut des raisons sérieuses pour mettre en doute sa véracité. Le certificat médical n'est donc pas un moyen de preuve comme les autres, car il ne peut pas être écarté sans raisons objectives.
Soupçon d'abus, recours au médecin-conseil
Si l'employeur doute de l'incapacité de travail d'un travailleur attestée par un certificat médical, il ne suffit pas de le contester auprès du travailleur en lui disant qu’on n’accepte pas son certificat médical. L’employeur doit interroger le médecin sur les points qui lui paraissent douteux - en dehors du secret médical. Il est notamment en droit de s'assurer que la constatation de l’incapacité de travail repose bien sur les constatations du médecin et pas seulement sur les déclarations du patient, en particulier si le certificat a été délivré rétroactivement.
Par ailleurs, en cas de doute sur l'exactitude d'un certificat médical, l'employeur a toujours le droit d'exiger, à ses frais, un examen par un médecin-conseil. Il est recommandé d'inscrire cette possibilité dans le contrat de travail ou le règlement d’entreprise. Si le travail refuse cet examen, ou ne se présente pas au rendez-vous pris pour lui par l’employeur, il ne respecte pas son obligation de fidélité, ce qui donne à l'employeur le droit de refuser de lui verser son salaire. Concrètement, il est recommandé dans de tels cas de demander au travailleur de reprendre immédiatement son travail par écrit et par lettre recommandée, en précisant que l'incapacité de travail n'est pas prouvée et en précisant qu’à défaut d’une reprise son salaire ne lui sera pas versé. Enfin, si l’employeur a souscrit une assurance perte de gain maladie, et que cette dernière verse des indemnités, l’employeur peut lui faire part de ses doutes sur l’incapacité de travail de son employé. En général l’assurance perte de gain vérifiera, via son médecin conseil, si l’incapacité est ou non avérée.
Licenciement suivi d'une visite médicale
Il est relativement fréquent qu'après avoir reçu leur licenciement, les travailleurs consultent immédiatement un médecin et que celui-ci les déclare en incapacité de travail pour le jour du licenciement. Dans la plupart des cas, le travailleur qui se comporte ainsi fera valoir la nullité du licenciement. Cela entraînerait alors une procédure de conciliation et, le cas échéant, une procédure judiciaire. Le tribunal devra alors examiner si les symptômes de la maladie étaient déjà ou non présents au moment de la réception du congé, ceci en tenant compte des preuves concrètes (arrêt du Tribunal fédéral 4A_89/2011 du 27 avril 2011). La question de savoir si le licenciement est valable, et qu'il n'est donc pas nul selon les délais de protection prévus à l'art. 336c, al. 1, let. b, CO, doit donc être tranchée de cas en cas.
Si un employeur ne veut pas prendre de risque, il est judicieux et recommandé de procéder à une nouvelle résiliation formelle après l'expiration du délai de protection. Une formulation possible pourrait être la suivante : « Par la présente, nous résilions formellement une nouvelle fois votre contrat de travail en respectant le délai de congé de [nombre] mois pour le [date], au cas où notre résiliation du [date] devait s’avérer nulle».
Important pour l'employeur dans la pratique
L'employeur a tout intérêt à examiner attentivement les certificats médicaux et à prendre les mesures nécessaires en cas de questions ou de doutes (demander des explications au médecin qui a établi le certificat ; ordonner une évaluation par un médecin-conseil, etc.) Il est en outre recommandé, en cas de licenciement suivi d'un certificat médical datant du même jour, de prononcer à nouveau le licenciement à titre préventif après l'expiration du délai de protection.
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