Nicht nur Personalverantwortliche, sondern auch Gerichte, werden mit dem Problem von Referenzauskünften beschäftigt. Bis zur Inkraftsetzung des Datenschutzgesetzes (DSG) am 1. Juli 1993 war der Arbeitgeber immer dann berechtigt, Referenzauskünfte an Dritte zu erteilen, wenn sie die beruflichen Fähigkeiten und Leistungen des Arbeitnehmers betrafen, der Wahrheit entsprachen und der Dritte (z.B. ein potentieller neuer Arbeitgeber) ein berechtigtes Interesse an der Auskunft nachweisen konnte. Solche Auskünfte waren auch gegen den Willen sowie ohne Wissen des Arbeitnehmers zulässig, sogar wenn sie sich auf das Fortkommen schädlich auswirken konnten (JAR 1996, Seite 161 ff.).
Veränderte gesetzliche Grundlagen
Per 1. Juli 1993 ist das DSG, das auch in Arbeitsverhältnissen zu beachten ist, in Kraft getreten. Es untersagt insbesondere die Bekanntgabe besonders schützenswerter Personendaten oder Persönlichkeitsprofile, wenn sie nicht durch Einwilligung des Betroffenen, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist. Damit ist die Zulässigkeit von Referenzauskünften an Dritte bedeutsam eingeschränkt worden. Gleichzeitig mit der Inkraftsetzung des DSG ist OR 328b eingeführt worden, welcher besagt, dass der Arbeitgeber nur Daten über den Arbeitnehmer bearbeiten darf, soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind. Zu beachten sind zudem gemäss DSG 37 jeweilen auch die kantonalen Datenschutzgesetze. Last but not least hält Art. 13 der neuen Bundesverfassung, in Kraft seit 1. Januar 2000, das Grundrecht auf Datenschutz fest, wonach jede Person Anspruch auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten hat.
Praxis
In Sachen Referenzauskünfte gibt es nicht viele Urteile, insbesondere keine höchstrichterlichen. Die nachfolgenden Ausführungen basieren insbesondere auf einem Urteil des Arbeitsgerichts Bern vom 16. August 1994 (bestätigt durch AppHof BE, Urteil vom 26. August 1994) und einem Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 13. September 1995.
Zulässigkeit von Referenzauskünften
„Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer bezüglich seiner Personendaten ein Selbstbestimmungsrecht. Dies lässt sich schon aus OR 330a schliessen, wonach der Arbeitnehmer selbst entscheiden kann, ob er ein Vollzeugnis oder eine einfache Arbeitsbestätigung ... erhalten will. Daraus ergibt sich zumindest implizite eine Schweigepflicht des Arbeitgebers. ... Das mit OR 330a gesetzlich eingeräumte Recht des Arbeitnehmers zur Informationsbegrenzung darf nicht hinter seinem Rücken unterlaufen werden. Auskünfte über Stellenbewerber sind somit zwischen Arbeitgebern nur zulässig, wenn der Arbeitnehmer der Auskunfterteilung zugestimmt hat, sei es implizit, indem er den alten Arbeitgeber als Referenz angegeben hat oder ausdrücklich auf dessen Nachfrage hin.“ (Schluss des eidg. Datenschutzbeauftragten).
Hat der Arbeitnehmer in die Erteilung von Auskünften eingewilligt, so darf der ehemalige Arbeitgeber die Referenz nur dann verweigern, wenn er keine eigenen Wahrnehmungen über die Leistung und das Verhalten des ehemaligen Arbeitnehmers gemacht hat.
Bei einer Anfrage um eine telefonische Referenzauskunft empfiehlt es sich, mittels Rückruf abzuklären, ob der Anrufende überhaupt berechtigt ist, die jeweilige Referenzauskunft einzuholen. Dazu berechtigt sind nämlich nur Personalverantwortliche bzw. deren Vorgesetzte.
Inhalt von Referenzauskünften
„Selbst wenn die Bewerber/innen der Auskunfterteilung zugestimmt haben, darf sich die Auskunft (und die entsprechenden Fragen) nur auf die für die betreffende Tätigkeit wesentlichen Angaben beziehen. Diese Informationen dürfen sich nur auf Leistung und Verhalten der Arbeitnehmer/innen während des Arbeitsverhältnisses erstrecken. Unzulässig ist insbesondere die Gewährung von Einsicht in die Personalakte der Arbeitnehmer/innen sowie die Bekanntgabe der Bedingungen des Arbeitsvertrages, da dadurch die Position der Bewerber/innen geschwächt werden kann.“ (Leitfaden für die Bearbeitung von Personendaten im Arbeitsbereich, eidg. Datenschutzbeauftragter, 1994).
Massstab für Referenzauskünfte sind – wie beim Arbeitszeugnis – die Wahrheit und bei Werturteilen das Vertretbare, wobei in Zweifelsfällen zugunsten des ehemaligen Arbeitnehmers zu entscheiden ist. Referenzauskünfte können wohl detaillierter sein, doch muss der Inhalt sinngemäss den Formulierungen im Zeugnis entsprechen. Wer Personendaten bearbeitet, hat sich nach DSG 5 über deren Richtigkeit zu vergewissern. Jede betroffene Person kann verlangen, dass unrichtige Daten berichtigt werden.
Schadenersatzansprüche des Arbeitnehmers
Der frühere Arbeitgeber kann seinem ehemaligen Arbeitnehmer gegenüber dann schadenersatzpflichtig werden, wenn dieser nachweist, dass er im Bewerbungsverfahren aufgrund von falschen oder gar nicht erteilten Referenzen abgelehnt wurde. Es genügt jedoch nicht, dass die Referenz einer von mehreren Ablehnungsgründen war. Vielmehr muss der negative Entscheid ausschliesslich aufgrund der schlechten oder verweigerten Referenz gefällt worden sein.
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