Das Gesetz legt in OR 324a verschiedene Bedingungen fest, die kumulativ gegeben sein müssen, damit für den Arbeitgeber eine Lohnfortzahlungspflicht besteht, wenn der Arbeitnehmer an der Arbeitsleistung verhindert ist. Die Gesetzesbestimmung ist unklar und nicht einfach verständlich abgefasst. Das Bundesgericht hat nun mit dem BGE 131 III 623 vom 30. September 2005 in einer bisher kontroversen Frage, wann ein Arbeitsverhältnis für mehr als drei Monate eingegangen ist, Klarheit geschaffen und die vom Centre Patronal immer vertretene Meinung anerkannt.
Gesetzliche Regelung
Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Ausübung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine beschränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Vergütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate eingegangen ist (OR 324a/1). Der letzte Halbsatz beinhaltet zwei Hypothesen, auf die in der Folge näher eingegangen wird.
Als Richtlinien für die beschränkte Dauer der Fortzahlung des vollen Lohnes pro Dienstjahr dienen in der Regel die Berner Skala, die Zürcher Skala und die Basler Skala, wenn nicht durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag längere Zeitabschnitte bestimmt sind (OR 324a/2). Obschon die Schwangerschaft in einem eigenen Absatz 3 genannt ist, besteht unseres Erachtens und nach herrschender Lehre keine separate Skala der Lohnfortzahlung für unverschuldete Arbeitsverhinderungen während einer Schwangerschaft.
Arbeitsverhältnis für mehr als drei Monate eingegangen
Eine erste Hypothese besteht darin, dass der Arbeitnehmer nur Anspruch auf Lohnfortzahlung hat, wenn das Arbeitsverhältnis für mehr als drei Monate eingegangen ist. Das ist einerseits bei einem befristeten Vertrag dann der Fall, wenn dieser für mehr als drei Monate abgeschlossen wurde. Andererseits ist das Arbeitsverhältnis auch bei einem unbefristeten Arbeitsverhältnis dann für mehr als drei Monate eingegangen, wenn das Arbeitsverhältnis von Anfang an durch Kündigung erst auf einen Termin nach Ablauf von drei Monaten beendet werden kann. In diesen Fällen hat der Arbeitnehmer bei einer unverschuldeten Arbeitsverhinderung bereits vom ersten Tag des Arbeitsverhältnisses an für eine beschränkte Zeit Anspruch auf Lohnfortzahlung.
Hingegen nicht für mehr als drei Monate eingegangen ist ein befristetes Arbeitsverhältnis von drei Monaten oder einer kürzeren Zeit. In diesem Fall besteht keine Lohnfortzahlungspflicht bei unverschuldeter Arbeitsverhinderung.
Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert
Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert Eine zweite Hypothese besteht darin, dass der Arbeitnehmer nur Anspruch auf Lohnfortzahlung hat, wenn das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat. Diese Dauer von drei Monaten entspricht der Periode, während der der Arbeitnehmer persönlich die vom Arbeitgeber erwartete Arbeitsleistung erbringt. Oder mit anderen Worten beginnt sie am Tag des Stellenantritts. Der Anspruch auf Lohnfortzahlung beginnt erst am Tag nach dem letzten Tag des ersten Quartals nach Stellenantritt, das heisst am ersten Tag des vierten Monats des Arbeitsverhältnisses. Bei der Berechnung des Quartalsendes fällt der Zeitpunkt auf denjenigen Tag des dritten Monats, der durch seine Zahl dem Tag des Vertragsabschlusses entspricht, und, wenn dieser Tag im dritten Monat fehlt, auf den letzten Tag dieses Monats (OR 77/1 Ziff. 3). So hat beispielsweise ein Arbeitnehmer, der die Stelle am 15. Mai antritt, bei unverschuldeter Arbeitsverhinderung erst vom 15. August an Anspruch auf Lohnfortzahlung.
Umstritten war bisher die Frage, ob ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten oder weniger als ein für mehr als drei Monate eingegangenes Arbeitsverhältnis im Sinn von OR 324a/1 betrachtet werden muss. Bezüglich dieses Sachverhalts, der übrigens in der Praxis am häufigsten vorkommt, sind gewisse Autoren der Meinung, dass sich die Parteien mit einem solchen Vertrag im Prinzip für mehr als drei Monate binden, und entsprechend bei einer unverschuldeten Arbeitsverhinderung eine Lohnfortzahlung bereits ab Beginn des Arbeitsverhältnis geschuldet ist. Mit dem eingangs genannten Entscheid hat das Bundesgericht nun Klarheit geschaffen, indem es entschieden hat, dass das Arbeitsverhältnis in diesem Fall nicht für mehr als drei Monate eingegangen ist, und der Arbeitnehmer bei einer unverschuldeten Arbeitsverhinderung erst vom ersten Tag des vierten Monats an Anspruch auf Lohnfortzahlung hat. Dasselbe gilt übrigens auch bei einem befristeten Arbeitsverhältnis von mehr als drei Monaten aber mit einer ausdrücklich vereinbarten Kündigungsmöglichkeit auf einen Termin innerhalb der ersten drei Monate.
Kommentar
Damit es nicht zu Missverständnissen kommt, sei hier darauf hingewiesen, dass die besagte Regelung in OR 324a/1-3 die gesetzliche Minimallösung der Lohnfortzahlung bei unverschuldeter Arbeitsverhinderung ist. Viele Unternehmen haben jedoch freiwillig oder auf Grund eines Gesamtarbeitsvertrages eine mindestens gleichwertige andere Regelung der Lohnfortzahlung bei unverschuldeter Arbeitsverhinderung der Arbeitnehmer, oft in Form einer kollektiven Krankentaggeldversicherung. Gemäss OR 324a/4 muss eine solche Regelung, welche die gesetzliche Regelung ersetzt, schriftlich im Einzelarbeitsvertrag, in einem zum integrierenden Vertragsbestandteil erklärten Personalreglement oder in einem Gesamt- oder Normalarbeitsvertrag erfolgen.
Im Weiteren ist zu beachten, dass in Fällen, in denen für unverschuldete Arbeitsverhinderungen eine obligatorische Erwerbsausfallversicherung besteht – so die obligatorische Unfallversicherung, der Erwerbsersatz für Dienstleistende und die Militärversicherung – nicht OR 324a sondern OR 324b zur Anwendung kommt.
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