L’article 324a alinéa 1 du Code des obligations (CO) a une teneur qui n’a pas le mérite de la clarté: «Si le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, telles que maladie, accident, accomplissement d’une obligation légale ou d’une fonction publique, l’employeur lui verse le salaire pour un temps limité, y compris une indemnité équitable pour le salaire perdu en nature, dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois». L’alinéa 2 de cette disposition prévoit que, sous réserve de délais plus longs fixés par accord, contrat-type de travail ou convention collective, l’employeur paie pendant la première année de service le salaire de trois semaines et, ensuite, le salaire pour une période plus longue fixée équitablement, compte tenu de la durée des rapports de travail et des circonstances particulières (application de l’échelle dite «bernoise» dans les cantons romands). Ces normes instituent un régime légal de base et correspondent à un seuil minimal de protection auquel il n’est pas possible de déroger en défaveur du travailleur.
Pour bien comprendre le système, il convient d’envisager les différentes situations qui sont susceptibles de se présenter.
Lorsque le contrat de travail est conclu pour une durée indéterminée avec un délai de congé égal ou inférieur à trois mois - situation vraisemblablement la plus courante dans la pratique, en règle générale avec un temps d’essai permettant de résilier le contrat moyennant le respect d’un délai de congé court - le travailleur, devenu incapable de travailler sans faute de sa part au cours des trois premiers mois d’emploi, n’a pas droit à son salaire. Ce droit ne naît que le premier jour du quatrième mois des rapports de travail.
Si un contrat est conclu pour une durée indéterminée avec un délai de résiliation de plus de trois mois - situation très rare, qui suppose que les parties aient renoncé à un quelconque temps d’essai - le droit au salaire en cas d’incapacité naît alors dès le jour de l’entrée en service, pour un temps limité.
Lorsqu’un contrat de travail est conclu pour une durée déterminée égale ou inférieure à trois mois, l’employeur n’est pas tenu de rémunérer l’employé durant une incapacité non fautive de travailler, sauf accord contraire.
Si un contrat est conclu pour une durée déterminée supérieure à trois mois, le droit au salaire en cas d’empêchement non fautif de travailler prend naissance dès le début de l’engagement, pour un temps limité.
Enfin, lorsque le contrat est conclu pour une durée déterminée supérieure à trois mois, mais que les parties conviennent expressément d’un délai de congé permettant de mettre fin au contrat avant le début du quatrième mois des rapports de travail – on parle alors de contrat de durée maximale - le travailleur, devenu incapable de travailler sans faute de sa part au cours des trois premiers mois d’emploi, n’a pas droit à son salaire. Ce droit ne naît que le premier jour du quatrième mois des rapports de travail.
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