Nach einer vom Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigung kommt es relativ häufig vor, dass sich der Arbeitnehmer krank meldet und vorübergehend oder für längere Zeit vom Arzt arbeitsunfähig geschrieben wird. Dies wirkt sich dann für den Arbeitgeber oft auch insoweit negativ aus, als die Kündigungsfrist von Gesetzes wegen für eine gewisse Zeit unterbrochen und das Arbeitsverhältnis verlängert wird. In diesem Zusammenhang stellen sich immer wieder Fragen, auf die in der Folge eingegangen wird.
In der Probezeit
Die Sperrfristen nach OR 336c gelten nur nach Ablauf der Probezeit, d.h. während der Probezeit besteht kein zeitlicher Kündigungsschutz. Dies bedeutet zweierlei: einerseits ist eine während der Probezeit ausgesprochene Kündigung grundsätzlich immer gültig (Ausnahme Art. 10 Gleichstellungsgesetz), auch wenn der Arbeitnehmer in diesem Zeitpunkt z.B. arbeitsunfähig geschrieben ist, andererseits wird die Kündigungsfrist beispielsweise durch eine Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers während der Probezeit nicht unterbrochen.
Berechnung der Kündigungsfrist
Da nur eine in die Kündigungsfrist fallende Sperrfrist deren Ablauf unterbricht, ist entscheidend, wie die Kündigungsfrist berechnet wird. Der Sinn und Zweck von OR 336c/2 besteht darin, dass dem gekündigten Arbeitnehmer trotz zeitweiliger Arbeitsunfähigkeit eine ungekürzte Kündigungsfrist garantiert werden soll, damit er in der Lage ist, sich nach einer neuen Stelle umzusehen. Der Arbeitnehmer ist aber gerade gegen Ende seines gekündigten Arbeitsverhältnisses darauf angewiesen, dass eine allfällige Krankheit ihn beim Suchen einer Stelle möglichst nicht behindert. Dieses Ziel wird nur erreicht, wenn die ordentliche gesetzliche oder vertragliche Kündigungsfrist vom Kündigungsendtermin zurückgerechnet wird (BGE 115 V 437). Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber eine längere Kündigungsfrist gewährt, als er nach Vertrag oder Gesetz einzuhalten verpflichtet wäre. Besteht beispielsweise eine vertragliche Kündigungsfrist von zwei Monaten und kündigt der Arbeitgeber im August auf Ende Dezember, so beginnt die Kündigungsfrist am 1. November und endet am 31. Dezember.
Sperrfrist wegen Krankheit
Gemäss OR 336c/1 beträgt die Sperrfrist wegen Krankheit im ersten Dienstjahr 30 Tage, im zweiten bis und mit fünften Dienstjahr 90 Tage und ab sechstem Dienstjahr 180 Tage. Es handelt sich dabei um Kalendertage. Ist ein Arbeitnehmer wegen Krankheiten, die untereinander in keinem Zusammenhang stehen, arbeitsunfähig, so löst jede neue Krankheit eine neue gesetzliche Sperrfrist aus (BGE 120 III 124).
Die Arbeitsunfähigkeit muss unverschuldet sein, damit sie eine Sperrfrist auslöst. Ist der Arbeitnehmer beispielsweise wegen einer Schönheitsoperation arbeitsunfähig, bewirkt dies keine Sperrfrist.
Die Dauer der Sperrfrist ist unabhängig vom Grad der Arbeitsunfähigkeit. Ist der Arbeitnehmer z.B. im ersten Dienstjahr während zwei Monaten wegen derselben Krankheit zu 50% arbeitsunfähig, beträgt die Sperrfrist unverändert 30 Tage.
Nach OR 336c/2 hemmt auch eine nur ganz kurze Arbeitsunfähigkeit den Lauf der Kündigungsfrist, denn nichts lässt darauf schliessen, dass der Gesetzgeber den Kündigungsschutz nur für Arbeitsunfähigkeiten von einer gewissen Mindestdauer hat gewähren wollen. Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist es, dem gekündigten Arbeitnehmer trotz zeitweiliger Arbeitsunfähigkeit eine ungekürzte Kündigungsfrist zu garantieren, damit er in der Lage ist, sich nach einer neuen Stelle umzusehen. Gemäss Bundesgericht und herrschender Lehre ist aber davon auszugehen, dass eine lediglich kurze Arbeitsunfähigkeit, die unter Würdigung aller übrigen Umstände den Arbeitnehmer in dieser Möglichkeit faktisch nicht einschränkt, Rechtsmissbrauch begründen kann.
Rechtsmissbrauch
Gemäss ZGB 2/2 darf ein Recht nur dann keinen Schutz finden, wenn sein Missbrauch offenbar ist. Diese Voraussetzung hatte das Kantonsgericht St. Gallen im Entscheid vom 25. März 2004 zu prüfen. In diesem Fall kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis im August 2002 unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist von sechs Monaten auf den 28. Februar 2003. Vom 16. September 2002 an war der Arbeitnehmer nachweislich infolge Krankheit sieben Kalendertage arbeitsunfähig. Ab dem 21. Dezember 2002 wurde der Arbeitnehmer bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 28. Februar 2003 freigestellt. Zudem wurde der Arbeitnehmer angewiesen, während dieser Zeit vorerst die ihm noch zustehenden Ferien von 12,6 Tagen zu beziehen und danach die 22,8 Überstunden zu kompensieren. Damit blieben dem Arbeitnehmer während der Freistellungszeit noch 31,5 Tage, in denen er sich ausschliesslich der Stellensuche widmen konnte. Das Gesetz bestimmt nicht, wie viel Zeit dem Arbeitnehmer für die Stellensuche freizugeben ist. Als üblich gilt ein Halbtag pro Woche. Bei einer sechsmonatigen Kündigungsfrist wären dem Arbeitnehmer somit üblicherweise nur 12 Tage ausschliesslich für die Stellensuche zur Verfügung gestanden. Das Kantonsgericht St. Gallen kam zum Schluss, dass der Arbeitnehmer trotz der sieben Tage dauernden einmaligen Arbeitsunfähigkeit im ersten Monat der Kündigungsfrist ausreichend Zeit hatte, sich um eine neue Stelle zu bemühen. Diese im Verhältnis zur sechsmonatigen Kündigungsfrist und der vom 21. Dezember 2002 bis 28. Februar 2003 dauernden Freistellung unbedeutend kurze Dauer der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers hatte seine durch OR 336c gewährleisteten Interessen in keiner Art und Weise beeinträchtigt. Eine Berufung auf OR 336c/2 kann daher nicht geschützt werden, da Rechtsmissbrauch vorliegt. Das Arbeitsverhältnis endete somit am 28. Februar 2003.
Kommentar
In der Regel ist davon auszugehen, dass auch bei nur kurzen unverschuldeten und nachgewiesenen Arbeitsunfähigkeiten während der Kündigungsfrist der Sperrmechanismus ausgelöst wird. Wie der oben erwähnte rechtskräftige Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen jedoch zeigt, kann der Arbeitgeber ausnahmsweise unter Würdigung aller Umstände im Einzelfall Rechtsmissbrauch geltend machen.
Vgl. zum Kündigungsschutz auch im „Handbuch des Arbeitgebers“ Kapitel IV-3 sowie die Publikation „Arbeitsrecht“ Nr. 7.
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