Betriebsübergang

Damit ein Betriebsübergang im Sinne von OR 333/1 vorliegt, genügt es, dass der Betrieb oder ein Betriebsteil vom Erwerber tatsächlich weitergeführt wird. Dies ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung dann der Fall, wenn die Identität des Betriebs gewahrt ist, das heisst seine Organisation und sein Zweck. Entscheidend ist dabei, dass der Erwerber tatsächlich eine wirtschaftlich identische oder ähnliche Tätigkeit weiterführt oder aufnimmt. Es handelt sich dabei um eine echte Übernahmeverpflichtung, das heisst die zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse gehen unmittelbar auf den Erwerber über, sogar gegen dessen Willen. Eine abweichende Vereinbarung zwischen dem Übergeber und dem Erwerber des Betriebs kann nicht gültig getroffen werden. Vielmehr hängt der Übergang des Arbeitsverhältnisses einzig vom Willen des Arbeitnehmers aufgrund seines gesetzlichen Ablehnungsrechts ab. Bei Ablehnung des Übergangs wird das Arbeitsverhältnis auf den Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist aufgelöst.

Ausreichende Identität

Überträgt der Arbeitgeber den Betrieb oder einen Betriebsteil auf einen Dritten, so geht das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten mit dem Tag der Betriebsnachfolge auf den Erwerber über, sofern der Arbeitnehmer den Übergang nicht ablehnt. Damit ein Betriebsübergang im Sinne von OR 333/1 vorliegt, genügt es, dass der Betrieb oder ein Betriebsteil vom Übernehmer tatsächlich weitergeführt wird. Dies ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung dann der Fall, wenn die Identität des Betriebs gewahrt ist, das heisst seine Organisation und sein Zweck. Bei der Beurteilung ist die Gesamtheit der charakteristischen Tatsachen und Umstände zu berücksichtigen. Entscheidend ist dabei, dass der Erwerber tatsächlich eine wirtschaftlich identische oder ähnliche Tätigkeit weiterführt oder aufnimmt.

Im vorliegenden Fall (Urteil 4A_350/2018 des Bundesgerichts) hat der Erwerber den Pachtvertrag der Einrichtung, sämtliches Mobiliar sowie die Kundschaft übernommen. Obschon der Erwerber keine brasilianische Cocktailbar mehr betrieb, sind doch die angebotenen Dienstleistungen gleicher Art wie zuvor geblieben. Er führte abends eine Weinbar mit Tapas-Sortiment und mittags einen kleinen Restaurantbetrieb. Diese Tätigkeit war nicht gleichzustellen mit dem Betreiben eines Restaurants, da vor Ort keine warmen Speisen zubereitet wurden und da der Erwerber zudem die angeblich angebotenen „lokalen Produkte“ nicht genauer bezeichnete. Der übernommene Betrieb bestand nach wie vor aus einer Bar, auch wenn sie tagsüber ebenfalls geöffnet war und die Stile unterschiedlich waren, da die Räumlichkeiten renoviert wurden und sich der Verkauf auf Wein und nicht auf Cocktails konzentrierte. Gemäss Vorinstanz verhinderten diese Elemente aber nicht, dass die Art des Betriebs gleich geblieben war. Schliesslich hätte der Vertrag die Frage der Personalübernahme nicht erwähnt, wenn OR 333 nicht anwendbar wäre und zudem hatte der geschäftsführende Gesellschafter des Erwerbers eingeräumt zu wissen, dass er das vorhandene Personal zu übernehmen hatte. Gemäss Bundesgericht war der Entscheid der Vorinstanz nicht willkürlich und die Identität des Betriebs im Sinne von OR 333/1 somit gewahrt.

Ablehnung des Übergangs

Der Arbeitnehmer hat das Recht, den Übergang des Arbeitsverhältnisses für sich selbst abzulehnen. Um davon Gebrauch zu machen, wird dem Arbeitnehmer gemäss Bundesgericht eine Bedenkfrist von einigen Wochen eingeräumt, innert der er die Ablehnung zu erklären hat. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in welchem der Arbeitnehmer Kenntnis vom Betriebsübergang erhalten hat. Reagiert er nicht innert einer angemessenen Frist nach Kenntnis des Übergangs, wird vermutet, dass er den Übergang des Arbeitsverhältnisses stillschweigend akzeptiert hat. In der Praxis empfiehlt sich der Klarheit halber, den Arbeitnehmern eine konkrete Bedenkfrist zur Ablehnung des Übergangs zu setzen.

Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz wurde die Arbeitnehmerin A. im März 2015 über den Betriebsübergang informiert und hatte somit einige Wochen Zeit, den Übergang ihres Arbeitsvertrags abzulehnen. Nach den übereinstimmenden Aussagen der Geschäftsführerin des ehemaligen Arbeitgebers und der Arbeitnehmerin A., wollte letztere das Arbeitsverhältnis mit dem Erwerber fortsetzen. Dies wurde auch belegt durch die Tatsache, dass die Arbeitnehmerin A. damals schwanger war und keine andere Beschäftigung finden konnte. Zudem konnte der Arbeitnehmerin A. nicht vorgeworfen werden, den Übergang ihres Arbeitsvertrags mit dem Erwerber nicht besprochen zu haben, da der Übergang automatisch erfolgte. Da die Arbeitnehmerin A. den Übergang nicht innert Wochen nach Kenntnisnahme des Übergangs ablehnte und der Arbeitsvertrag nicht auf einen Zeitpunkt vor dem 1. August 2015 gekündigt wurde, bestand das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Übergangs noch und ging auf den Erwerber über. Die Tatsache, dass die Arbeitnehmerin A. vom 1. – 10. August 2015 noch für ihren ehemaligen Arbeitgeber gearbeitet hatte, konnte übrigens nicht als Ablehnung des Übergangs angesehen werden, da der Arbeitsvertrag zu diesem Zeitpunkt bereits übergegangen war. Auf jeden Fall hatte die Arbeitnehmerin A. für diesen Zeitraum keinen Lohn gefordert, und da die Einrichtung damals wegen Renovationsarbeiten geschlossen war, konnte der Arbeitnehmerin A. nicht vorgeworfen werden, ihren Arbeitsplatz verlassen zu haben.

Gemäss Bundesgericht konnte die Vorinstanz aufgrund der gesamten Umstände und ihrer Feststellungen zum Verhalten der Arbeitnehmerin A. davon ausgehen, dass keine Ablehnung des Übergangs im Sinne von OR 333/1 vorlag. Nachdem die Arbeitnehmerin A. über den Übergang informiert wurde, teilte sie mit, beim Erwerber arbeiten zu wollen, mit dem Hinweis, schwanger zu sein und zu fürchten, unter diesen Bedingungen keine andere Arbeit zu finden. Daran ändert nichts, dass die Arbeitnehmerin A. Anfang August 2015, als die Einrichtung wegen Renovationsarbeiten geschlossen war, noch einige Tage ohne Lohn für ihren ehemaligen Arbeitgeber gearbeitet hatte. Hätte die Arbeitnehmerin A. wirklich weiter für ihren ehemaligen Arbeitgeber arbeiten wollen, hätte sie nicht den Übergang ablehnen müssen, sondern hätte den Arbeitsvertrag mit dem Erwerber kündigen und mit dem ehemaligen Arbeitgeber einen neuen Vertrag abschliessen müssen.

Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass im vorliegenden Fall gemäss Bundesgericht ein Betriebsübergang im Sinne von OR 333/1 vorlag, da eine ausreichende Identität des Betriebs gewahrt wurde. Da die Arbeitnehmerin A. zudem den Übergang nicht ablehnte, ging ihr Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten auf den Erwerber über.