Ist eine Arbeitnehmerin verpflichtet, dem Arbeitgeber eine beabsichtigte oder schon bestehende Schwangerschaft bekannt zu geben? Wenn ja, gibt es dafür eine bestimmte Frist? Anlass zur vorliegenden Ausgabe gab der Entscheid 4A_552/2008 des Bundesgerichts vom 12. März 2009, wonach die Arbeitnehmerin grundsätzlich nicht verpflichtet ist – auch nicht nach empfangener Kündigung – den Arbeitgeber innert einer bestimmten Frist über ihre Schwangerschaft zu informieren.
Frage nach einer Schwangerschaft bei der Anstellung
Fragen, die nichts mit der Stelle oder den zu erfüllenden Aufgaben zu tun haben, darf der Arbeitgeber nicht stellen bzw. die Bewerbende muss darauf nicht antworten. Ein Teil der Lehre vertritt sogar die Auffassung, die Bewerberin dürfe auf solche Fragen wahrheitswidrig antworten („Notwehrrecht zur Lüge“), um allfällige Benachteiligungen zu vermeiden. Die Frage nach einer Schwangerschaft stellt eine geschlechtsspezifische Diskriminierung dar und ist deshalb grundsätzlich unzulässig. Die Erkundung nach der Familiensituation und –Planung (etwa nach Nachwuchsplänen, einer bestehenden oder demnächst geplanten Schwangerschaft usw.) ist gemäss Eidgenössischem Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten nur zulässig, wenn sie bei der Anstellung objektiv von Belang ist. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn eine schwangere Arbeitnehmerin zur Erbringung der Arbeitsleistung untauglich wäre, so etwa bei der Anstellung als Tänzerin oder als Model, oder weil am Arbeitsort eine Gesundheitsgefahr für die schwangere Frau oder ihr ungeborenes Kind besteht.
Frist der Bekanntgabe einer Schwangerschaft nach empfangener Kündigung?
Dem eingangs zitierten Entscheid des Bundesgerichts lag, vereinfacht dargestellt, folgender Sachverhalt zu Grunde: Der Arbeitgeber hat der Arbeitnehmerin am 24. Januar 2006 auf den 28. Februar 2006 gekündigt. Mit Schreiben vom 28. März 2006 an den Arbeitgeber hat die Arbeitnehmerin die Kündigung angefochten und als nichtig qualifiziert. Als Grund gab die Arbeitnehmerin an, im Zeitpunkt des Empfangs der Kündigung schwanger gewesen zu sein. Am 3. April antwortete der Arbeitgeber, dass ihm die Schwangerschaft nie bekannt gegeben worden sei, und entliess die Arbeitnehmerin fristlos aus wichtigem Grund.
Sowohl die erste Instanz als auch das Kantonsgericht Waadt beurteilten die Bekanntgabe der Schwangerschaft am 28. März 2006 als viel zu spät erfolgt und gegen die Regeln von Treu und Glauben verstossend. Indem die Arbeitnehmerin ihre Schwangerschaft verschwieg, wurde vermutet, dass sie die Kündigung auf den 28. Februar 2006 akzeptiert hat. Die Richter haben entsprechend jegliche Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus verneint.
Das Bundesgericht hatte diese Frage zum ersten Mal zu beurteilen und hat gegenteilig entschieden. Es ist dabei der Mehrheit der Lehre gefolgt, welche der Meinung ist, dass die Arbeitnehmerin keine Verpflichtung hat, den Arbeitgeber nach empfangener Kündigung über ihre Schwangerschaft zu informieren, und dass die in OR 336c vorgesehene Sperrfrist auch dann läuft, wenn die Arbeitnehmerin dem Arbeitgeber dieses Ereignis verschweigt. Diese Mehrheitsmeinung stützt sich einerseits auf den Willen des Gesetzgebers, für das Anfechten der Kündigung keine Frist einzuführen, und andererseits auf den sozialen Zweck von OR 336c/1c.
Das Bundesgericht hat im Weiteren geprüft, ob das Verhalten der Arbeitnehmerin, die ihre Schwangerschaft über den Kündigungstermin hinaus verschweigt, allenfalls rechtsmissbräuchlich sei. Typische Fälle von Rechtsmissbrauch sind nach Lehre und Rechtsprechung die Rechtsausübung, die ohne schützenswertes Interesse erfolgt oder zu einem krassen Missverhältnis berechtigter Interessen führen würde, sowie die Geltendmachung eines Rechts, wenn sie im Widerspruch zu einem früheren Verhalten steht und dadurch erweckte berechtigte Erwartungen enttäuscht. Wann ein solcher offenbarer Missbrauch eines Rechts vorliegt, ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu bestimmen. Im zu beurteilenden Fall waren die Umstände insofern speziell, als der Arbeitgeber nach einer Betriebsübernahme am 15. Januar 2006 eine Serviceangestellte auf den 1. März 2006 einstellte, mit dem Ziel, die andere Arbeitnehmerin, der erst am 24. Januar 2006 gekündigt wurde, zu ersetzen. Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass keine besonderen Umstände vorlagen, welche das Verhalten der Arbeitnehmerin als missbräuchlich erscheinen lassen. Gemäss Bundesgericht hat die Arbeitnehmerin den Arbeitgeber also nicht zu spät über ihre Schwangerschaft informiert, und sie konnte sich somit gültig auf die Sperrfrist von OR 336c berufen, und die Kündigung war nichtig.
Die Nichtigkeit der Kündigung nach OR 336c/2 ändert nichts an den Rechten und Pflichten der Vertragsparteien. Die Arbeitnehmerin hat weiterhin ihre Arbeitsleistung zu erbringen, und der Arbeitgeber bleibt weiter zur Lohnzahlung verpflichtet. Leistet sie die Arbeit nicht, ohne unverschuldet daran verhindert zu sein, ist die Arbeitnehmerin in Verzug, und der Arbeitgeber kann die weitere Lohnzahlung verweigern. Andererseits kann auch der Arbeitgeber in Verzug sein, wenn er die Ausführung der Arbeit schuldhaft verhindert. In diesem Fall bleibt er weiter zur Lohnzahlung verpflichtet, ohne dass die Arbeitnehmerin ihre Arbeitsleistung erbringen muss. Dass ein Arbeitgeberverzug vorliegt, setzt jedoch grundsätzlich voraus, dass die Arbeitnehmerin ihre Arbeitsleistung ausdrücklich angeboten hat. Zur Wahrung ihrer Lohnansprüche nicht mehr anbieten muss die Arbeitnehmerin ihre Arbeitsleistung insbesondere nach einer Freistellung durch den Arbeitgeber bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses oder wenn von vornherein feststeht, dass der Arbeitgeber die Leistung nicht annehmen würde, wenn sie ihm zur Verfügung gestellt würde. Zur Bestimmung der im vorliegenden Fall noch geschuldeten Lohnzahlung hat das Bundesgericht die Sache ans Kantonsgericht zurückgewiesen.
Kommentar
Aus Arbeitgebersicht ist es nicht erfreulich und störend, dass die Arbeitnehmerin gemäss Bundesgericht nach den Regeln von Treu und Glauben nicht verpflichtet ist, den Arbeitgeber unmittelbar nach Empfang der Kündigung oder ab Kenntnis von der Schwangerschaft darüber zu informieren. Doch schliesst es zumindest die Möglichkeit nicht aus, dass in einem konkreten Einzelfall unter anderen Umständen bei verspäteter Bekanntgabe einer Schwangerschaft allenfalls Rechtsmissbrauch geltend gemacht werden kann. Dieses Urteil bewirkt eine Rechtsunsicherheit am Ende des Arbeitsverhältnisses, da der Arbeitgeber bei einer durch ihn ausgesprochenen Kündigung immer noch damit rechnen muss, dass die Arbeitnehmerin noch Wochen später geltend macht, während der Dauer des Arbeitsverhältnisses schwanger geworden zu sein.
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